Ver pornografía infantil es delito

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Ver pornografía infantil es delito

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En relación a la visualización de pornografía infantil, el código penal ha sido expresamente reformado, de manera muy importante en lo que respecta a la regulación de la pornografía infantil, y es que el mero acceso, aunque no lo guardes, a páginas de pornografía de menores pasa a ser delito. Hasta ahora sólo era delito cuando lo conservabas. Desde el 1 de julio la mera visualización, siempre a sabiendas, pasa a ser delito. Además, se incluyen dentro de la pornografía infantil las representaciones virtuales que sean realistas de actos de carácter sexual, no con menores, sino con representaciones virtuales o cómics de menores. De hecho, la Fiscalía ya ha emitido una circular en la que detalla que no va a perseguir los tebeos manga porque la representación no es realista. (ver pornografía infantil es delito).

El aptdo. 5 del art. 189 -EDL 1995/16398- castiga la posesión de pornografía infantil, castigando al que «para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección». La reforma tipifica junto con la posesión la mera adquisición para uso propio de la pornografía infantil, incluyendo tanto el material virtual como técnico. Los subtipos agravados del art.189.2 no se aplicarán a estas conductas. El párrafo 2º del aptdo. 5 también castiga «a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación». En este sentido las SSTS 373/2011 de 13 mayo -EDJ 2011/79028- y 105/2009, de 30 enero -EDJ 2009/13357-, establecen que la posesión implica una tenencia prolongada temporalmente, que con carácter general y operando en Internet, implicará la correspondiente descarga del material.  (ver pornografía infantil es delito).

Contempla igualmente la Circular 2/2015 -EDL 2015/109869- que en los supuestos en que concurra posesión y difusión de pornografía infantil, operaría el principio de absorción previsto en el art.8.3 CP -EDL 1995/16398- y solo se castigaría la difusión.

La Circular -EDL 2015/109869- contempla igualmente determinados supuestos en que no concurre antijuridicidad material: son aquellos supuestos en los que la pornografía infantil virtual ha sido producida y está en posesión del productor estrictamente para su uso privado, siempre que para su producción no se haya empleado material pornográfico que represente a menores o a personas que parezcan menores y que el acto no implique riesgo de difusión del material porque este tipo de conductas, cuanto está excluido el riesgo de difusión de un material que no representa a menores reales, carece de un mínimo contenido de antijuridicidad material. Igual puede predicarse de los supuestos en los que el material se hubiera elaborado respecto de menores mayores de 16 años, con pleno consentimiento de éstos y en condiciones que excluyan totalmente el riesgo de difusión a terceros. Pese a que la conducta sería formalmente antijurídica, desde un punto de vista de antijuridicidad material no se colmaría el mínimo exigible, al no lesionarse el bien jurídico protegido. (ver pornografía infantil es delito).

II. Subtipos agravados

El apartado segundo del art.189 -EDL 1995/16398- recoge ocho supuestos de subtipos agravados, de los que se deduce- por la pena prevista de cinco a nueve años de prisión- que la apreciación de cualquiera de ellos impide de forma automática la posibilidad de obtener la suspensión de la ejecución de la pena. (ver pornografía infantil es delito).

No resuelve el legislador que subtipos agravados son aplicables tanto a la utilización de menores como a la difusión del material y que subtipos son solo aplicables a la utilización de menores. Esta cuestión ya fue suscitada en la legislación anterior, creando confusión que ahora se ve incrementada por la introducción de la pornografía virtual (4) .

La Circular 2/2015 -EDL 2015/109869- expone una serie de criterios explicativos que ayudan a resolver esta cuestión: en primer lugar que en ningún caso se aplicarán los subtipos a las conductas de mera posesión de material pornográfico (art.189.5 -EDL 1995/16398-) (5). (ver pornografía infantil es delito).

El art.189.2 -EDL 1995/16398- castiga a los que realicen los actos previstos en el apartado primero del mismo precepto (utilización de menores y difusión del material) cuando se utilice a menores de dieciséis años. Nos estamos refiriendo a menores reales por lo que no puede integrarse por pornografía virtual o técnica, y, sin duda, el dolo del autor debe abarcar la minoría de los 16 años al menos en su modalidad eventual. En todo caso, solo cabe aplicar este subtipo agravado a quienes operan sobre menores de dieciséis años, pero no a quienes lo que hacen es difundir material relativo a menores de dieciséis años.

La letra b) del art.189.2 CP -EDL 1995/16398- agrava la conducta cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio (6). Este subtipo exige afectación de menores reales y como ejemplo pueden citarse: sadomasoquismo, zoofilia, coprofilia, prácticas sexuales con bebes y otros hechos análogos especialmente vejatorios para con los niños (7).

En cuanto a la aplicación de este subtipo a los supuestos de difusión de material, no existe un único criterio jurisprudencial: la STS 340/2010 de 16 abril -EDJ 2010/62042-, es terminante en la exclusión de este subtipo a quienes no han participado en la elaboración del material. Por el contrario, la STS 674/2010 de 5 julio -EDJ 2010/153006- abre la puerta a la posible aplicación de este subtipo en los que la acción se limita a la difusión. El ATS 1299/2011 de 29 septiembre -EDJ 2011/231464- y la STS 12/2015 de 20 enero -EDJ 2015/1080- admiten la aplicación de este subtipo en supuestos de difusión de material degradante.

La STS 674/2010 de 5 julio -EDJ 2010/153006- exige la concurrencia de un dolo específico. En el análisis de la concurrencia de este dolo específico la STS 1299/2011 de 17 noviembre -EDJ 2011/298231- analiza un supuesto en el que de entre casi tres mil videos pornográficos sólo uno puede considerarse especialmente vejatorio, sopesando tal dato para concluir con que no puede afirmarse con que el dolo lo abarcara. (ver pornografía infantil es delito).

La letra c) del art.189.2 -EDL 1995/16398- agrava la pena cuando el material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección que sean víctimas de violencia física o sexual. Este subtipo no podría aplicarse al material virtual y técnico porque en estos casos no habría propiamente víctimas. Para el TS se contemplan de forma alternativa «dos formas de violencia: una, equivalente a la fuerza material o maltrato de obra; y otra (…) con la naturaleza misma del acto o actos sexuales practicados, susceptibles de despertar un mayor grado de satisfacción de esta índole (sadismo … etc)» (TS nº 588/2010, de 22 junio -EDJ 2010/122294- y 1098/2010, de 13 diciembre -EDJ 2010/279587-). (ver pornografía infantil es delito).

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