Abogado reclamación honorarios inmobiliaria

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Abogado reclamación honorarios inmobiliaria

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En relación a esta problematica, podemos decir: (Abogado reclamación honorarios inmobiliaria). 

La mediación es un contrato oneroso por lo que el agente tiene derecho a una contraprestación por la realización de su actividad siempre que, como se dice a continuación, la misma haya sido útil por la obtención del resultado de la perfección del contrato de compraventa. Por ello, en aquellos casos en que probada la existencia del contrato de mediación y la actividad desplegada en la enajenación del inmueble por parte de la propiedad se pretenda que la misma lo fue a título gratuito, obviamente a él le corresponde acreditar indubitadamente tal extremo 8. 8 Vid. en tal sentido SAP Asturias, Sección 4ª, de 25 noviembre 2005 ( AC 2005, 2350) y SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 5 mayo 2006 ( AC 2006, 862) . (Abogado reclamación honorarios inmobiliaria). 

8 Vid. en tal sentido SAP Asturias, Sección 4ª, de 25 noviembre 2005 ( AC 2005, 2350) y SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 5 mayo 2006 ( AC 2006, 862) . (Abogado reclamación honorarios inmobiliaria). 

Los honorarios o comisión a percibir por el agente inmobiliario por su actividad de intermediación, una vez suprimidos los honorarios mínimos de los Colegios profesionales, son libres y se mueven en su cuantía -no como veremos en cuanto a los supuestos de su devengo- en el ámbito del principio de autonomía de la voluntad de las partes del art. 1255 CC ( LEG 1889, 27) , de manera que suelen estar establecidos en la nota de encargo.

Ahora bien, el problema puede surgir si la cuantía de los honorarios o comisión no está establecida previamente por las partes, bien por haberse omitido en la nota de encargo entendiendo que su referencia expresa no es necesaria al estar previstos por el Colegio profesional o los usos y costumbres de la plaza, bien por ser un contrato verbal en que no consta prueba documental alguna. Sobre la base de que, como contrato oneroso y a efectos de evitar el enriquecimiento injusto que en otro caso se podría producir, el agente en todo caso ha de percibir una remuneración que, a su vez, en su cuantificación no puede quedar a su exclusivo arbitrio (art. 1256 CC), la pregunta no es otra si el problema está resuelto por una determinación objetiva por los usos y costumbres, normalmente referida a un porcentaje del precio de venta independientemente del alcance de la actividad desarrollada por el mediador, o si, en caso de conflicto, le corresponde al Juez, a la vista de los gastos y actuaciones realizadas, dificultad de la operación y de llevar a un acuerdo a las partes, beneficio obtenido, etc., determinar, en cada caso concreto, la retribución del agente.

En la Jurisprudencia -en ocasiones acudiendo expresamente a la aplicación analógica del art. 277.2 CCom ( LEG 1885, 21) sobre retribución en el contrato de comisión como en la SAP Pontevedra. Sección 1ª, de 5 abril 2006 ( PROV 2006, 140229) – se aprecia una clara tendencia a aplicar el criterio de los usos y costumbres de la plaza en que se desarrolla la mediación, antes con referencia a las tarifas determinadas por los Colegios profesionales, actualmente como un dato puramente fáctico, lo que produce importantes variaciones en los porcentajes 9. 9 La SAP A Coruña, Sección 6ª, de 26 junio 2002 ( PROV 2002, 251791) así parece admitirlo, desde el momento que considera que la comisión es del 2% por así haberlo pactado con otras agencias – había hecho el encargo sin exclusiva a varias – «y es el precio usual en esta ciudad, según la prueba practicada». También lo admite (un 3%) en cuanto acorde con los usos la SAP Pontevedra, Sección 5ª, de 20 marzo 2003 ( PROV 2003, 158559) y la SAP Asturias, Sección 1ª, de 26 octubre 2004 ( PROV 2004, 301441) . (Abogado reclamación honorarios inmobiliaria). 

9 La SAP A Coruña, Sección 6ª, de 26 junio 2002 ( PROV 2002, 251791) así parece admitirlo, desde el momento que considera que la comisión es del 2% por así haberlo pactado con otras agencias – había hecho el encargo sin exclusiva a varias – «y es el precio usual en esta ciudad, según la prueba practicada». También lo admite (un 3%) en cuanto acorde con los usos la SAP Pontevedra, Sección 5ª, de 20 marzo 2003 ( PROV 2003, 158559) y la SAP Asturias, Sección 1ª, de 26 octubre 2004 ( PROV 2004, 301441) .  (Abogado reclamación honorarios inmobiliaria). 

Sin embargo, a mi modo de ver, la aplicación del uso o costumbre para la determinación de un elemento esencial del contrato como es la retribución del agente basada en criterios puramente objetivos -porcentaje del precio en todo caso en la cuantía establecida por el uso -, aunque efectivamente podría considerarse que guarda una cierta correspondencia con la obligación de resultado que compete al agente inmobiliario que sólo percibe su comisión si la operación llega a buen fin y se perfecciona el contrato de compraventa, no se compadece bien con el deber de información que pesa sobre el profesional de comunicar al cliente los costes económicos de su intervención por lo que, tal omisión no puede jugar a su favor de manera que, como afirma la SAP Madrid, Sección 10, de 15 abril 2004 ( PROV 2004, 247923) , más que usos y costumbres, cuando las partes no hayan pactado la comisión, habría de estarse a la actividad efectivamente desplegada sin que proceda la aplicación automática de un porcentaje sobre el precio final de venta. Tal porcentaje podrá ser si se ha pactado. Pero si no puede discriminarse en cada caso concreto lo que procede establecer.

En todo caso, aun en la aplicación de los usos y costumbres, ha de tenerse en cuenta que, conforme al art. 1.1 CC han de ser debidamente probados por el agente que cifra sus honorarios en una comisión con referencia a un porcentaje pues recordemos que su establecimiento no puede quedar a su arbitrio. Y así, en este aspecto, es totalmente acertada la doctrina de la SAP Córdoba, Sección 1ª, de 9 junio 2005 ( PROV 2005, 191774) cuando afirma que «nada se alega en el recurso en el sentido de que la cuantía que se reclama es la acostumbrada, pero aun en este caso, se tendría que haber acreditado cuál es el uso en esta actividad, sin que esta Sala pueda presuponer que lo que se reclama se acomoda al uso en la materia», misma posición que adopta la SAP de Almería de 18 abril 2001 ( PROV 2001, 172402) al establecer que «no se han concretado los parámetros por los que determinar dicha cuantía, pues no consta el porcentaje a aplicar sobre el precio final de venta ni tampoco se ha acreditado un uso o costumbre en este sentido», si bien la conclusión final de ambas sentencias puede ser discutible en cuanto desestima la reclamación de honorarios con el argumento de que ante la situación de indeterminación ha de estarse a lo dispuesto en el art. 217 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) conforme al cual le corresponde al actor demostrar el acuerdo sobre la comisión.

Y en mi opinión es discutible porque, salvo que el agente no haya realizado prueba alguna sobre el alcance de su actividad y el resultado obtenido y se haya limitado a reclamar un porcentaje objetivo -error en el que por otra parte se incurre frecuentemente en la práctica- lo que no parece muy correcto es considerar que la retribución del mediador sólo puede estar establecida por pacto expreso o por remisión a los usos o costumbres pues, a mi modo de ver, siempre queda el criterio subsidiario de determinación judicial atendiendo a las circunstancias del caso concreto como la complejidad del trabajo, tiempo empleado, beneficio obtenido por quien lo encarga, etc. 1010 Vid. en este sentido SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, de 12 junio 2006 ( PROV 2006, 236301) y SAP Baleares, Sección 5ª, de 19 noviembre 2004 ( PROV 2005, 18491) .  (Abogado reclamación honorarios inmobiliaria). 

10 Vid. en este sentido SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, de 12 junio 2006 ( PROV 2006, 236301) y SAP Baleares, Sección 5ª, de 19 noviembre 2004 ( PROV 2005, 18491) .  (Abogado reclamación honorarios inmobiliaria). 

Por último, cabe preguntarse si la cuantía de la comisión pactada incluye ya el IVA o si, por el contrario, es un concepto que el agente tiene derecho a percibir aparte. Obviamente, si en el contrato de mediación la percepción del IVA figura como concepto independiente poca duda cabe del derecho a su reclamación complementaria. En otro caso, y en su consideración de mero impuesto, la Jurisprudencia también suele inclinarse por reconocerle al agente al derecho a cobrarlo con independencia de la cuantía de la comisión pactada (vid. SAP Vizcaya, Sección 3ª, de 9 marzo 2005

[ PROV 2005, 196891] ), aunque se pueden encontrar decisiones contrarias no carentes de fundamento. Así, para la SAP Madrid, Sección 20, de 29 noviembre 2005 ( PROV 2006, 34813) , «no se trata de dilucidar si la actividad por la que se reclama está o no sujeta a tributación, sino si en base a lo acordado libremente por las partes la entidad está legitimada para repercutir dicho impuesto a su cliente, y en tal sentido, en el contrato suscrito entre las partes en base al que se formula la reclamación aquí discutida, consta claramente que los honorarios a percibir son del cinco por ciento, sin especificar nada en cuanto al IVA, por lo que éste ha de considerarse incluido dentro del precio global pactado y no puede ser reclamado separadamente».  (Abogado reclamación honorarios inmobiliaria). 

2- Formas de establecimiento de la retribución del agente

En la práctica, la forma habitual de retribución del agente inmobiliario según se deriva de los pactos contractuales y de los usos es el establecimiento de una comisión sobre el precio de venta, aunque, en principio, y de acuerdo con el art. 1255 CC, nada se opone a un pacto por el que se convenga que los honorarios no sean una comisión o porcentaje sino el precio superior que el agente obtenga respecto del pretendido inicialmente por el vendedor. En principio, de acuerdo con el art. 1255 CC nada debería oponerse a tal pacto, y así lo admite la SAP Barcelona, Sección 19, de 20 octubre 2003 ( PROV 2003, 265273) y la SAP Burgos, Sección 5ª, de 23 junio 2006 ( PROV 2006, 195185) . Sin embargo, no hay que descartar supuestos en que tal forma de establecimiento de la retribución pueda constituir un supuesto de fraude o un incumplimiento por parte del agente de su deber de información, como estimó la SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 30 de marzo de 2005 ( PROV 2005, 100090) al considerar abusiva la cláusula cuando a los pocos días se encuentra un mayor precio, lo que suponía que la agencia tenía una estimación del mercado que ocultó al vendedor.

Cuando la retribución se pacta como comisión sobre el precio de venta, en principio las partes son libres de establecer el porcentaje que estimen conveniente. No obstante hay que tener en cuenta que, en muchas ocasiones, nos movemos en el ámbito de los contratos de adhesión y de las cláusulas predispuestas o condiciones generales (vid. resaltando tal aspecto y sus consecuencias SAP Segovia, de 31 julio 2006 [ PROV 2006, 255857] ), así como no hay que olvidar que el agente inmobiliario suele ser un profesional de la intermediación que a través del contrato de mediación contrata con particulares que reúnen la condición legal de consumidores 11. Ello permite que, de acuerdo con lo establecido en los arts. 1154 CC y 10 bis de la LGDCU ( RCL 1984, 1906) , en ocasiones tenga cabida la moderación judicial de las cláusulas contractuales abusivas cuando por ejemplo, son contrarias al justo equilibrio de las prestaciones. No obstante, la posibilidad del vendedor de acudir a una amplia oferta de posibles agentes y de negociar con ellos las condiciones en los términos que resulten más convenientes a sus intereses hace muchas veces difícil la impugnación de la cuantía de la comisión (vid. SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 11 abril 2000 [ AC 2000, 3160] ). 11 Este aspecto, con la consiguiente protección del particular frente a conductas abusivas del profesional, se puede ver cada vez más resaltado en la Jurisprudencia. Vid. SAP Zaragoza, Sección 4ª, de 25 mayo 2006 ( PROV 2006, 187689) , SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 5 mayo 2006 ( AC 2006, 862) .  (Abogado reclamación honorarios inmobiliaria). 

11 Este aspecto, con la consiguiente protección del particular frente a conductas abusivas del profesional, se puede ver cada vez más resaltado en la Jurisprudencia. Vid. SAP Zaragoza, Sección 4ª, de 25 mayo 2006 ( PROV 2006, 187689) , SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 5 mayo 2006 ( AC 2006, 862) .

Cuando la retribución se ha establecido como comisión sobre el precio obtenido en la venta (en que el comunicado por el vendedor es orientativo a resultas del efectivamente obtenido), si bien no faltan resoluciones que estiman que en los supuestos de dinero tributariamente opaco ha de estarse al escriturado (en tan sentido SAP Lleida, Sección 2ª, de 28 enero 2005 [ PROV 2005, 83556] ), no parece que desde un punto de vista civil tal conclusión sea acertada, pues generalmente el mediador es ajeno a tal decisión que obedece al interés de las partes. Por eso, como regla general y salvo excepciones – por ejemplo ventas de viviendas protegidas por precio real superior al legal escriturado, con pleno conocimiento del agente -, a mi modo de ver ha de estarse al precio real y efectivamente pactado, y no al simulado o menor que las partes hayan hecho contar por motivos fiscales u otras razones.

Eso sí, le corresponde al agente probar el precio real y, por supuesto, la existencia de la mediación tanto del contrato como de su actividad (vid. SAP Barcelona, Sección 19, de 12 julio 2005 [ PROV 2006, 52106] ) con la duda de si a la vista de las circunstancias del caso concreto se puede establecer como precio real el que resulte de una prueba pericial sobre valor real de mercado, tal y como admite la SAP Albacete, Sección 2ª, de 3 diciembre 2004 ( PROV 2005, 12339) o si, por el contrario, ante la falta de prueba por el agente tal y como le impone el art. 217 LECiv, y el hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico no existe en general el concepto de precio justo o de mercado y se pueda vender por uno inferior, habrá de estarse al precio escriturado que es el que, como mínimo, ha quedado acreditado, doctrina que es la seguida por la SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 5 abril 2006 ( PROV 2006, 140229) .  (Abogado reclamación honorarios inmobiliaria). 

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