Abogado posesión pornografía infantil Madrid

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Abogado posesión pornografía infantil Madrid

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TIPIFICACIÓN DEL ACCESO A MATERIALES PORNOGRÁFICOS AÚN SIN POSESIÓN

El art. 189.2 CP (LA LEY 3996/1995) tipifica la conducta del que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces.

Es el que la doctrina y la jurisprudencia llama «delito solitario» (vid., STS núm. 1055/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 212203/2009)). (Abogado posesión pornografía infantil Madrid).

Su tipificación tiene lugar en la reforma operada por LO 15/2003 (LA LEY 1767/2003) (24) . Pese a la polémica que tal novedad provocó y pese a lo discutida que fue en su trámite parlamentario (25) , tanto la Decisión Marco 2004/68/JAI como el Convenio de Budapest optaron claramente por promover la punición de la posesión de pornografía infantil.

No obstante no cabe, en nuestra opinión, a través de este tipo incriminar conductas de simple visionado de la pornografía. Ésta es la línea mayoritariamente seguida por la doctrina alemana (26) . La posesión implica una tenencia prolongada temporalmente, que con carácter general y operando en Internet, implicará la correspondiente descarga del material (27) .

La tendencia expansiva hacia la criminalización de cualquier comportamiento pedófilo ha llevado a defender la tipificación del mero visionado (28) , que, de hecho, es ya típico en Estados Unidos (29) . También la Ley Modelo elaborada por el International Centre for Missing & Exploited Children propone castigar no solo la descarga, sino también el simple visionado de pornografía infantil (30) . (Abogado posesión pornografía infantil Madrid).

Algunos autores consideran que tipificar el mero visionado puede generar problemas probatorios e inseguridad jurídica (31) . No obstante, es incongruente, si se consolida la tendencia a consumir mediante el visualizado on line, no castigar esta conducta y castigar la descarga. (Abogado posesión pornografía infantil Madrid).

Ésta es la línea seguida por el art. 20.1.f) (LA LEY 25048/2007)del Convenio de Lanzarote, que dispone que cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito las siguientes conductas intencionales, cuando se cometan de forma ilícita (…) f) el acceso a pornografía infantil, con conocimiento de causa y por medio de las tecnologías de la información y la comunicación (32) . También la Declaración del III Congreso Mundial de Río, en su punto II.-4 aboga por la tipificación del mero acceso a la pornografía infantil (33) .

El apartado tercero del art. 5 (LA LEY 24038/2011) de la directiva dispone que el acceso a sabiendas a pornografía infantil por medio de las tecnologías de la información y la comunicación se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos un año (34) . Desde el punto de vista penológico, la directiva asimila el acceso a la posesión.

Parece claro que será necesario reformar el CP para tipificar expresamente esta conducta.

Nuestro Código no incorpora ninguna definición de lo que deba entenderse por material pornográfico infantil.

La directiva sí acuña un concepto, tanto a través de su preámbulo como por medio de su art. 2.c) (LA LEY 24038/2011). El concepto que se asume desborda el que implícitamente rige en nuestro Derecho Penal. Para la directiva, la pornografía infantil incluiría: 1) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada; 2) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales; 3) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales (pornografía técnica); y 4) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales (pornografía virtual). A estos efectos, por menor se entiende toda persona de menos de dieciocho años.

El concepto que implícitamente rige en nuestro sistema penal es, por un lado, más restrictivo, porque no incluye la pornografía virtual ni la técnica; pero, por otro, es más amplio, porque puede abarcar cualquier tipo de soporte (5) , extendiéndose al material fotográfico, al material de video e —incluso— al material de audio (6) . En efecto, las grabaciones de audio con conversaciones sexualmente explícitas utilizando a menores entendemos podrán considerarse también material pornográfico, pues el tipo de pseudo pornografía infantil (art. 189.7 CP (LA LEY 3996/1995)) expresamente incluye el material pornográfico en el que se hubiera utilizado la voz (audio) o la imagen del menor, por lo que parece que el legislador trata de abarcar estas dos modalidades pornográficas. Refuerza tal interpretación el inciso del núm. 1 del art. 189 cuando se refiere a «elaboración de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte». También cabe defender que el material pornográfico se puede integrar por una representación pictórica o escultórica realizada sobre un modelo real menor de edad (7) . (Abogado posesión pornografía infantil Madrid).

No parece que pueda incluirse ni en nuestro sistema penal ni en el sistema propugnado por la directiva el material escrito (novelas, relatos, etc.) (8) , aunque no faltan propuestas en tal sentido (9) ni ejemplos en Derecho Comparado (10) .

En el CP no se ha tipificado con la claridad exigible la publicidad de pornografía infantil, pese a que se reclamó desde diversas instancias. Una futura reforma debiera abordar este punto (11) .

III. TIPIFICACIÓN DE LA PORNOGRAFÍA INFANTIL VIRTUAL Y TÉCNICA

Ya el Convenio sobre Cibercrimen, o Convenio de Budapest, adoptado el 8 de noviembre de 2001 (12) , incluía en el concepto de pornografía infantil (vid., art. 9) las imágenes realistas de niños inexistentes en conductas sexualmente explícitas (pornografía infantil virtual) y las imágenes de personas que parecen menores en conductas sexualmente explícitas (pornografía infantil técnica), si bien permite a los Estados parte exceptuarlas.

Igualmente, EUROPOL propuso la tipificación de la pornografía generada por ordenador (13) .

Conforme a la definición expuesta y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 (LA LEY 24038/2011) de la directiva habrá de tipificarse la posesión, producción y difusión de pornografía infantil virtual y técnica, que abarcarían no solo imágenes relativas a conductas sexualmente explícitas sin también imágenes realistas de órganos sexuales con fines principalmente sexuales. (Abogado posesión pornografía infantil Madrid).

En realidad, el mantenimiento de la atipicidad de las conductas relativas a pornografía técnica y pornografía virtual tras la reforma 5/2010 supone objetivamente un incumplimiento de la Decisión Marco 2004/1968, que ya imponía la tipificación de estas conductas (14) . (Abogado posesión pornografía infantil Madrid).

Frente a estas definiciones expansivas se ha considerado que castigar delitos de pornografía generada por ordenador, sin que esté afectado ningún menor, puede suponer un atentado al derecho a la libertad de expresión. Este argumento es fácil de rebatir: difícilmente pueden entenderse incluidos productos de pornografía infantil —aunque no afecten a menores concretos— dentro del ámbito protegido por la libertad de expresión (15) .

Cabe justificar la tipificación en que estas conductas «pueden constituir una provocación para la comisión de abusos sobre menores y una exaltación de las conductas pederastas» (16) , en que banalizan y pueden contribuir a la aceptación de estas conductas y en que atacan la dignidad de la infancia en su conjunto (17) . En las audiencias del Senado norteamericano previas a la aprobación de la Child Pornography Prevention Act of 1996 (CPPA) los expertos pusieron de manifiesto cómo la pornografía virtual generaba un incremento en la adicción sexual dirigida contra los niños (18) . Por otro lado, también se ha alegado una razón práctica: muy pronto —ya es difícil— será imposible distinguir entre imágenes reales e imágenes generadas por ordenador (19) . Las derivaciones del onus probandi han sido fundamentales en algunos países a efectos de optar por criminalizar estas conductas (20) . (Abogado posesión pornografía infantil Madrid).

La consecuencia más importante de la existencia de tipos que castigan la pornografía infantil aunque sea virtual es la mayor facilidad para sostener la acusación, al no tenerse que acreditar que el menor es real (21) .

La directiva permite en determinados supuestos no castigar conductas relativas a la pornografía virtual (22) y a la pornografía técnica (23) . (Abogado posesión pornografía infantil Madrid).

 

 

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