Abogado intermediación inmobiliaria Torremolinos

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Abogado intermediación inmobiliaria Torremolinos

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La mediación inmobiliaria no es más que una modalidad del contrato de mediación y que responde a la misma finalidad contractual. Así, en el llamado contrato de agencia inmobiliaria, ha afirmado reiteradamente la Jurisprudencia, predomina la función de gestión mediadora y por ello se reviste de naturaleza de pacto de encargo, al interesar del agente en su condición de intermediario para que, por sus relaciones en el mercado inmobiliario, oferte a la venta determinado bien inmueble, aportando los datos del mismo y su precio inicial que sólo suele ser indicativo, de otro, que el agente, salvo apoderamiento o representación expresa, en principio, no interviene directamente en la conclusión o perfección de la compraventa final y sólo coadyuva eficazmente a la misma, por lo que su función es predominantemente progestoría al hacer posible contratar a otros y cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que en principio han de celebrar el futuro convenio final.

Ahora bien, la mediación inmobiliaria, a diferencia de la mediación en general, a mi juicio tiene una característica que ha de tenerse en cuenta, y que no es otra que en muchas ocasiones el agente inmobiliario va más allá de la simple intermediación y se involucra en el resultado de la misma mediante la formalización de contratos preparatorios o compraventas con percepción de arras anticipo de su retribución o comisión, normalmente autorizado por el vendedor por lo que la mediación no aparece como un contrato puro sino mixto, en el que el contenido es más completo y complejo en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes (vid. SAP Sevilla, Sección 5ª, de 20 junio 2005

[ PROV 2005, 233792] ). En otras palabras, si bien efectivamente ha de distinguirse el contrato de mediación del mandato o representación, tampoco son escasos los supuestos en que existe un efectivo apoderamiento lo que genera una problemática propia. (Abogado intermediación inmobiliaria Torremolinos).

IV- Las partes en el contrato de mediación: su importancia respecto del obligado al pago de la comision

Como cuestión previa ha de indicarse que, tal y como ya venía admitiendo la Jurisprudencia (vid. STS de 3 octubre 1995 [ RJ 1995, 6982] ), y prevé expresamente el art. 3 (Condiciones para el ejercicio de la actividad de intermediación inmobiliaria) del Real Decreto-ley 4/2000, de 23 junio ( RCL 2000, 1402) , de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, las actividades de intermediación inmobiliaria puede ser ejercidas libremente sin necesidad de estar en posesión de título alguno ni de pertenencia a ningún Colegio oficial, lo que recuerda el carácter civil de este contrato. (Abogado intermediación inmobiliaria Torremolinos).

Es un hecho que los problemas se plantean generalmente entre el propietario vendedor y el agente que interviene en la compraventa, lo que significa que en la mayoría de los casos se trata de un encargo de venta realizado por el propietario -con constancia documental o no-, aunque también puede ser al revés, es decir, encomendarle la gestión de encontrar un inmueble para el comprador, aunque es menos frecuente.

Sin embargo, en la práctica, y en buena medida relacionada con la costumbre o los usos de las distintas plazas, aunque también a veces como consecuencia de una previsión expresa contenida en el contrato de mediación celebrado entre el vendedor y el agente, con alguna frecuencia suele aparecer el problema de si la comisión, en todo o en parte, puede repercutirse sobre el comprador con independencia del precio pactado.

La respuesta a tal cuestión, en principio, parece que habrá de resolverse atendiendo a quién es parte en el contrato de mediación pues es él el que tiene que pagar al agente la retribución o comisión por los servicios contratados y prestados. En la práctica, como se ha dicho, es el vendedor, de manera que el comprador no es parte en el contrato de mediación por lo que ninguna relación tiene con el agente ya que el contrato de compraventa del inmueble lo celebra directamente con el vendedor -o en su caso con el mediador pero ya en su condición de representante cuando como mandatario con poder de representación para un acto de disposición esté facultado para ello-.

Por ello, la primera conclusión que se puede extraer es que si el contrato de mediación se formaliza sólo entre vendedor y el agente inmobiliario, no cabe en general una pretensión de que la comisión o un porcentaje de la misma la pague el comprador al no ser parte en el contrato, por lo que ninguna comisión se le puede reclamar, aunque su cuantía haya podido ser tenida en cuenta por el vendedor para el establecimiento del precio lo que, en definitiva, implica que muchas veces el comprador es el que paga la comisión englobada en el precio.

Como dice la SAP Madrid, Sección 19, de 4 noviembre 2005 ( PROV 2006, 15944) , para resolver si se puede imponer la obligación al beneficiario de un contrato de mediación, ajeno al vínculo del propio corretaje, de asumir la remuneración del mediador, deberíamos acudir, obviamente, al art. 1257 CC ( LEG 1889, 27) cuando afirma (principio esencial de la relatividad del contrato) que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, que no, añadimos nosotros, respecto de terceros no vinculados por los pactos recogidos en el contrato de mediación 2. 2 En el mismo sentido con claridad la SAP Cantabria, Sección 4ª, de 7 setiembre 2006 ( PROV 2006, 258367) , SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 4 julio 2006 ( PROV 2006, 216383) , SAP Las Palmas, Sección 5ª, de 15 octubre 2005 ( PROV 2005, 262150) , SAP Madrid, Sección 11, de 13 setiembre 2005 ( PROV 2005, 257873) , rechazando la reclamación contra el comprador. (Abogado intermediación inmobiliaria Torremolinos).

2 En el mismo sentido con claridad la SAP Cantabria, Sección 4ª, de 7 setiembre 2006 ( PROV 2006, 258367) , SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 4 julio 2006 ( PROV 2006, 216383) , SAP Las Palmas, Sección 5ª, de 15 octubre 2005 ( PROV 2005, 262150) , SAP Madrid, Sección 11, de 13 setiembre 2005 ( PROV 2005, 257873) , rechazando la reclamación contra el comprador.  (Abogado intermediación inmobiliaria Torremolinos).

Esta doctrina, sin embargo, no es unánime pues tiene una importante excepción en la STS de 11 febrero 1991 ( RJ 1991, 1193) , que entiende que ello sólo es aplicable si la otra parte se limita a aceptar la oferta (lo que ya había dicho la STS de 20 noviembre 1984 [ RJ 1984, 5619] ), pero no cuando el agente realiza una mediación entre ambas partes que lo aceptan para conseguir el perfeccionamiento del contrato en que el comprador -aunque en el caso resuelto era el vendedor- entendiendo la STS que ambas partes se han beneficiado de la mediación 3. 3 Se puede ver la misma doctrina en la SAP Sevilla, Sección 6ª, de 15 diciembre 2005 ( PROV 2005, 140719) y SAP Málaga, Sección 5ª, de 24 noviembre 2003 ( PROV 2004, 13021) .  (Abogado intermediación inmobiliaria Torremolinos).

3 Se puede ver la misma doctrina en la SAP Sevilla, Sección 6ª, de 15 diciembre 2005 ( PROV 2005, 140719) y SAP Málaga, Sección 5ª, de 24 noviembre 2003 ( PROV 2004, 13021) .

No obstante, a mi modo de ver, debe prevalecer la doctrina de que el obligado a pagar la comisión derivada del contrato de mediación es aquel que es parte en el contrato y quien contrata al API, especialmente cuando el comprador se limita a aceptar la oferta o las negociaciones se limitan a una reducción del precio. Como dice la SAP Valencia, Sección 8ª, de 3 mayo 2005 ( PROV 2005, 164017) , el comprador sólo paga la comisión si se ha obligado a ello «no pudiendo aceptarse los argumentos de la parte apelante de que como la gestión mediadora lo es para ambas partes, vendedor y comprador, éstas deben retribuir al agente mediador, por cuanto como antes se ha expuesto, el comprador es un tercero en el contrato de agencia y mientras no se pacte expresamente entre agente y comprador que éste deba pagar cualquier tipo de comisión o premio no puede aquél exigirlo al comprador con el que no contrató». Es decir, que la actividad del mediador en relación con el comprador entra ya dentro del contenido de sus funciones respecto del vendedor.

La misma doctrina en la STSJ Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, de 8 abril 2005 ( RJ 2005, 4008) , «el que la intermediación satisfaga los intereses de las dos partes contratantes puestas en relación por la actividad del agente no convierte a ambas en deudoras de la comisión; es el comitente de la gestión mediadora y no el mediatario o tercero que, por efecto de la gestión desplegada, termina contratando con aquél, el obligado al pago de los honorarios devengados por ella. La jurisprudencia tiene declarado con reiteración que la comisión habrá de pagarla quien tomó la iniciativa de la mediación del agente (SS. 5 mayo 1973, 5 junio 1978, 20 noviembre 1984 [ RJ 1984, 5619] y 16 marzo 1996 [ RJ 1996, 2238] , del Tribunal Supremo). Y tal iniciativa puede proceder, según los casos, tanto del vendedor, como del comprador. También puede surgir de ambos, sea mediante un encargo conjunto, sea mediante encargos independientes, para la venta y la compra respectivamente, que, concentrados en un mismo agente mediador, terminan confluyendo en una común operación. En este último caso, a la duplicidad de encargos y gestiones puede también corresponder el cobro de comisión de ambos» .  (Abogado intermediación inmobiliaria Torremolinos).

Nótese que la sentencia admite la posibilidad de cobrar una doble comisión cuando el encargo viene de las dos partes con independencia una de la otra y el agente los pone en contacto. Así lo admite la SAP Cádiz, Sección 6ª, de 15 febrero 2005 ( PROV 2005, 145378) negando que la comisión se cobre dos veces sino un 3% y un 2% que el agente había pactado con cada una de las partes. También lo admite la SAP Asturias, Sección 6ª, de 23 setiembre 2003 ( PROV 2003, 236410) al existir dos encargos de mediación separados e independientes, o la SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 5 mayo 2006 ( AC 2006, 862) , entendiendo que la comisión cobrada al comprador lo fue como consecuencia del asesoramiento recibido.  (Abogado intermediación inmobiliaria Torremolinos).

Sin embargo ha de tenerse en cuenta que la posibilidad de la doble comisión no puede amparar los supuestos de actuaciones fraudulentas que pueden producirse, por ejemplo, cuando el vendedor hace un encargo por un precio concreto, y el comprador hace también un encargo de una vivienda muy concreta y precio que coincide con el anterior, en que, a la vista de tales circunstancias, puede apreciarse un fraude del agente para cobrar dos veces. Así SAP Barcelona, Sección 4ª, de 12 abril 2000 ( AC 2000, 4999) .

En todo caso, en aquellos supuestos en que el comprador pague voluntariamente la comisión lo que no es posible es que, posteriormente el agente la reclame a su cliente en el contrato que es el vendedor, pues ha de estimarse que no tiene derecho la doble comisión sino que se ha producido un pago por tercero 1158 CC o un supuesto de novación por cambio de deudor (art. 1203.2 CC) aceptada por el acreedor (art. 1205 CC) desde el momento en que acepta el pago del comprador 4 aunque, obviamente, sí tendrá derecho de reclamación contra el vendedor si se ha visto obligado a devolver el comprador lo percibido ante su acción de restitución por pago de lo indebido (art. 1895 CC). 4 Vid. SAP Madrid, Sección 18, de 25 octubre 2004 ( PROV 2004, 299886) , SAP Zaragoza, Sección 5ª, de 12 setiembre 2003 ( PROV 2003, 229936) .  (Abogado intermediación inmobiliaria Torremolinos).

4 Vid. SAP Madrid, Sección 18, de 25 octubre 2004 ( PROV 2004, 299886) , SAP Zaragoza, Sección 5ª, de 12 setiembre 2003 ( PROV 2003, 229936) .

¿En qué supuestos estaría el comprador obligado a pagar todo o parte de la comisión? Obviamente cuando él sea el que encargue la comisión, por ejemplo, para la compra del inmueble (así en la SAP Murcia, Sección 1ª, de 9 mayo 2005 [ PROV 2005, 266173] , o de que inicialmente encargada por el vendedor sin embargo acepte hacerse cargo de la totalidad o parte de la comisión, firmando al efecto (así en la SAP Huelva, Sección 2ª, de 24 abril 2005 [ PROV 2005, 149150] ), lo que constituiría el supuesto mencionado de novación subjetiva sin que nada pueda reclamar posteriormente 5. 5 La asunción por el comprador del pago de la comisión derivada de un contrato de mediación formalizado con el agente por el vendedor y en el que él inicialmente no ha sido parte debería ser, en todo caso clara y expresa. Vid. la SAP Burgos, Sección 5ª, de 23 junio 2006 ( PROV 2006, 195185) , considerando abusiva, y por tanto nula, la asunción de tal obligación a través de la firma de una «hoja de visita», por figurar en ella de forma sorpresiva una cláusula en tal sentido.  (Abogado intermediación inmobiliaria Torremolinos).

5 La asunción por el comprador del pago de la comisión derivada de un contrato de mediación formalizado con el agente por el vendedor y en el que él inicialmente no ha sido parte debería ser, en todo caso clara y expresa. Vid. la SAP Burgos, Sección 5ª, de 23 junio 2006 ( PROV 2006, 195185) , considerando abusiva, y por tanto nula, la asunción de tal obligación a través de la firma de una «hoja de visita», por figurar en ella de forma sorpresiva una cláusula en tal sentido.  (Abogado intermediación inmobiliaria Torremolinos).

Ahora bien, cabe la duda de si una cláusula en la escritura o contrato de compraventa por la que el comprador asume los gastos del contrato incluye o no el pago de la comisión si expresamente no se hace referencia a ella en la cláusula, duda que habría de resolverse atendiendo a una interpretación restrictiva en cuanto a la existencia de la novación o asunción de deuda (en tal sentido SAP Asturias, Sección 7ª, de 28 octubre 2004 [ PROV 2005, 733] ) sin que tampoco sea suficiente, tal y como se ha expuesto, que en el contrato de mediación se incluya una cláusula de que la comisión la pagará el comprador, ya que el art. 1257 CC permite estipulaciones a favor de tercero pero no en perjuicio de tercero.

¿Puede regirse por la costumbre que el comprador pague todo o parte de la comisión como en ocasiones es habitual en algunas plazas o Colegios Profesionales? La SAP Asturias, Sección 1ª, de 13 julio 2006 ( PROV 2006, 220162) así parece admitirlo -aunque en el caso niega que exista tal costumbre en la plaza en que se celebró el contrato-, lo mismo que la SAP Granada, Sección 3ª, de 10 mayo 2005 ( PROV 2005, 156785) , afirmando incluso que es habitual en la práctica que la comisión la paguen a medias entre comprador y vendedor de manera que el comprador diligente debe saberlo. Pero tal afirmación, en mi opinión, salvo que acudamos a la doctrina anteriormente señalada de que el comprador también aprovecha las consecuencias de la intermediación, no se sostiene en su fundamento en la costumbre existiendo un precepto tan claro como el art. 1257 CC y la propia SAP Granada, Sección 3ª, de 24 de mayo de 2005 ( PROV 2005, 155572) lo niega afirmando que el comprador no es parte en el contrato de mediación.

Por último, obviamente, los pactos que entre las partes compradora y vendedora pudieran hacerse en el contrato perfeccionado sobre el pago de la comisión al agente no le son oponibles a éste, quien tiene derecho a reclamar la comisión de la parte que contrate sus servicios, normalmente el vendedor (así SAP Castellón, Sección 3ª, de 5 abril 2004 [ PROV 2005, 25614] ).  (Abogado intermediación inmobiliaria Torremolinos).

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