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Abogado especialista en derecho penal de la empresa

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El concepto amplio de Derecho penal económico, que goza de aceptación mayoritaria en la doctrina jurídico penal , considera que la idea de orden económico abarca todos los instrumentos de la vida económica. El Derecho penal económico no solo protege el derecho del Estado de dirigir la Economía, sino que comprende la regulación de la producción, fabricación y distribución de bienes económicos. En términos de Tiedemann, ideólogo fundamental de esta propuesta, el Derecho penal Económico comprende “a todo el conjunto de los delitos relacionados con la actividad económica y dirigidos contra las normas estatales que organizan y protegen la vida económica” .

Esto significa que el Derecho penal económico no solo protege el orden económico en tanto intervenga en aquél el Estado mediante su regulación (concepto restringido de Derecho penal económico), sino que la protección se dirige hacia toda la actividad económica. (Abogado especialista en derecho penal de la empresa).

Usualmente se suelen utilizar las expresiones Derecho penal de la empresa como una suerte de sinónimo del Derecho penal económico. Esta sinonimia es absolutamente incorrecta pues aunque ambos son términos cercanos, no expresan lo mismo. El Derecho penal de la empresa es parte del Derecho penal económico , lo que permite reconocer que entre ambas categorías existen ciertos elementos en común.

Un primer elemento común entre ambas categorías se haya en la naturaleza de los bienes jurídicos por ellas protegidas. Tanto el Derecho penal de la empresa como el Derecho penal económico protegen bienes jurídicos de carácter universal o colectivo. Este factor permite evitar el riesgo de confundir los delitos comprendidos dentro del Derecho penal de la empresa y el Derecho penal económico de los delitos patrimoniales .

El objeto de estudio del Derecho penal de la empresa tampoco puede ser reconocido a partir de factores criminológicos vinculados a la personalidad del agente dada que la estructura empresarial y su organización basada en el sistema de división del trabajo, pues impide contar con una “base de investigación suficientemente homogénea” que permita resultados confiables.  (Abogado especialista en derecho penal de la empresa).

Por otra parte, el predominio de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 2.17 y 2.2 de la vigente Constitución Política del Perú, que otorgan a toda persona el derecho “a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación” así como el derecho “a la igualdad ante la ley”, en cuya virtud “Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”, impiden restringir las actividades de índole económico a un determinado sector de la población, lo que impide emitir un juicio a partir de las características de los sujetos activos. En el caso de Nicaragua, por ejemplo, esta idea es plenamente consecuente con el contenido de los artículos 101º, que reconoce el derecho de los trabajadores a intervenir en la actividad económica, y 103º constitucionales, que reconoce la necesaria compatibilidad de la iniciativa privada con la actividad económica estatal.  (Abogado especialista en derecho penal de la empresa).

Tampoco puede sostenerse que el Derecho penal de la empresa sea el conjunto de normas jurídico- penales que regulan la responsabilidad penal de las personas jurídicas o las empresas pues pese al progresivo aumento del reconocimiento dogmático y legislativo de la responsabilidad penal de la propia persona jurídica, en los sistemas jurídicos continentales predomina la vigencia del principio societas delinquere non potest (la empresa no tiene capacidad de delinquir).

Ya que el contenido del Derecho penal económico se formuló a partir de la idea del orden económico creo que el mejor método para identificar lo que debe entenderse por Derecho penal de la empresa es recurrir al concepto de empresa.

El concepto “empresa” no debe ser abarcada desde una perspectiva mercantil, sino más bien desde una óptica económica en virtud de la cual sea considerada empresa toda aquella “organización de capital y de trabajo destinada a la producción o a la mediación de bienes y servicios para el mercado” , lo que privilegia la orientación hacia la actividad empresarial y deja de lado su aspecto meramente formal (la empresa como persona jurídica). La “empresa”, para propósitos de la delimitación de su objeto de estudio, debe entenderse como unidad económica orientada por la finalidad económica .

Desde esta perspectiva podría reconocerse a la criminalidad de empresa como aquella en la que “por medio de una actuación para una empresa se lesionan bienes jurídicos e intereses externos, incluidos los bienes jurídicos e intereses propios de los colaboradores de la empresa” , excluyéndose así a la denominada “Betriebskriminalität” (criminalidad en la empresa), que es la cometida por los propios integrantes de la empresa en su perjuicio y para la cual funcionarían las reglas propias de los delitos convencionales .  (Abogado especialista en derecho penal de la empresa).

El Derecho penal de la empresa necesita de un catálogo de sanciones amplio que incluya, igualmente, los instrumentos del Derecho administrativo frecuentemente venido a menos36. En los casos de una administración del riesgo ostensiblemente defectuosa que genere daños sociales relevantes, en los que esté excluido absolutamente la reconversión necesaria de los procedimientos de producción, debe preverse el cierre de la empresa como último recurso. En tanto sanción financiera debe preverse, para los casos especialmente graves, una pena patrimonial. Pero el peso principal debe radicar en las sanciones preventivas que tengan por finalidad asegurar, para el futuro, una regulación adecuada del peligro. Dado que la indispensable elaboración de un balance adecuado de los riesgos debe ser apoyada desde fuera, es recomendable, en casos relevantes, disponer una curatela temporal de la empresa; es decir, la sumisión expresa de la empresa, por un tiempo determinado, a la dirección de un organismo especializado37. Igualmente son útiles la imposición de (p. 45) deberes específicos como la auditoría o la prohibición de determinadas actividades de explotación.

Los criterios, establecidos en todo el mundo para atribuir una responsabilidad a las empresas, se pueden resumir en tres modelos. En el primero (el acto del órgano como falta de la empresa), el hilo conductor es la clásica teoría de la identificación: una corporación debe ser identificada con las personas que de manera activa son responsables por ella15. En el segundo (organización deficiente de la corporación), se pone en relación una determinada desarreglo social (por ejemplo, un delito económico o un acto de enriquecimiento de la empresa) con una organización deficiente de la corporación. A diferencia del primero, no es necesario que se verifique si el acto es obra de un representante de la empresa. Pero, si deben presentarse deficiencias en su organización. En el tercero (principio de causalidad), se renuncia completamente a la prueba de tales errores. Aún más, es suficiente comprobar la organización compleja de una empresa para poder imputarle (como causante) determinados desordenes sociales; por ejemplo la infracción de determinados valores límites fijados por el Estado. Los límites entre un modelo y otro no son rigidos.

Según este modelo clásico, se trataba, históricamente hablando, de la imputación de los comportamientos externos de los órganos a la empresa.  (Abogado especialista en derecho penal de la empresa).

Por ejemplo, la comisión de un delito tributario por el administrador. De acuerdo con esto, era suficiente para la imputación la violación de deberes internos (contravención de los deberes de vigilancia). De este modo, se atenuaba la frecuente discusión sobre qué personas, en tanto órganos de la empresa, podían originar su responsabilidad. Para ejercer una mayor influencia sobre la persona jurídica y tomando en cuenta la “necesidad de prevención”, se disminuyen poco a poco los requisitos relativos a la lesión de los deberes de vigilancia. Así, se puede establecer la lesión del deber vigilancia de una larga cadena de autores en la jerarquía de la empresa. Cualquier trabajador puede determinar la responsabilidad de una organización en la medida que los delitos podrían haber sido impedidos por una mejor elección o un control más eficaz. Incluso, se renuncia a esta exigencia de cuasi – responsabilidad (USA) o se estima suficiente – como en la ley alemana de infracciones al orden, §130 – un aumento del riesgo. Estos requisitos son reducidos al mínimum cuando se trata de reforzar las disposiciones administrativas ; por el contrario, son aumentados en donde se cuestiona el núcleo básico del Derecho penal: en USA, se exige la intencionalidad (intent).

Este modelo de imputación funciona de manera aceptable en el caso de las pequeñas empresas que tienen una estructura jerárquica lineal y en las que el máximo responsable posee integralmente la competencia y la información. Esta concepción de la imputación resultaba adecuada en los albores de la industrialización. Pero con el crecimiento de las empresas, los problemas se han multiplicado. Las modernas formas de organización, con una diferenciación funcional y una división de las tareas estratégicas y operacionales (lean management), hacen difícil que se detecte la responsabilidad de las personas naturales. Sobre todo al interior de las empresas, se generan continuamente nuevos riesgos que, por lo general, aumentan con el tiempo.  (Abogado especialista en derecho penal de la empresa).

Su (p. 30) conversión en perturbaciones sociales no es debida, con frecuencia, a la decisión de una sola persona sino al desarrollo defectuoso de la empresa. De este modo, las decisiones individuales pueden conducir a la producción de graves riesgos sin que pueda establecerse penalmente una culpabilidad individual (lo impide el principio de coincidencia). Sucede también que la empresa se cubra de tal manera que resulta imposible identificar a los autores en los niveles jerárquicos superiores. Pero si la persona, órgano de la empresa, a la cual debe imputarse la conducta de la organización, no puede ser identificada, entonces no se ve cómo puede probarse la conducta reprochable. En parte, el legislador y los tribunales tienen que resignarse, como sucede en Francia y Gran Bretaña. Pero, con frecuencia buscan soluciones pragmáticas: por ejemplo en varios países se invierte sin más la carga de la prueba en determinados delitos16.

De lo señalado deben retenerse tres aspectos: primero, esta concepción de la responsabilidad lleva cada vez más al legislador y a los tribunales a ampliar la responsabilidad de las personas naturales. La idea central responde a la siguiente consigna: “cuanto más extensa sea la responsabilidad individual, tanto mayor será la responsabilidad de la agrupación”. Lo cual conduce a la tendencia fatal de nivelar el derecho penal individual. Segundo, esto supone equiparar la responsabilidad individual a la colectiva. Lo que, tercero, no resulta muy efectivo : ¿cómo se puede controlar una estructura compleja a través de un autor individual? Las respuestas las da el segundo modelo.

Quien esté a favor de las diversas formas de represión estatal contra la delincuencia económica, la criminalidad contra el medio ambiente, la seguridad de los productos, el lavado de dinero, etc. ; quien no esté de acuerdo con la situación predominante en que las actividades empresariales son sancionadas ocasionalmente y en base a criterios arbitrarios, quién además tenga interés en cuestionar las tendencias que desbordan en el Derecho penal individual una concepción penal independiente, de manera tal que se pueda reemplazar el eje actual de la política criminal en la solución de los conflictos individuales por un paliativo, no le queda sino enfrentarse con los vías antes señaladas. Si en todo caso, resulta claro que la actual política criminal no se siente más cómoda en los moldes de la responsabilidad hasta ahora preferidos, entonces esta contribución habrá cumplido un importante objetivo.  (Abogado especialista en derecho penal de la empresa).