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Abogado delito pornografía infantil Almería

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Telefono de urgencias

La posesión de material exhibicionista o pornográfico. En lo que al material exhibicionista o pornográfico elaborado con menores o incapaces se refiere, dos son las modalidades posesorias que castiga el Texto Punitivo: la posesión preordenada al tráfico y la posesión para el propio uso. (Abogado delito pornografía infantil Almería).

1. Posesión preordenada al tráfico. Esta conducta fue introducida por la reforma de la LO 11/99 siendo la modificación de la LO 15/03 solamente penológica pues consistió en parificar el castigo de la producción, venta, distribución o exhibición de material pornográfico y el de la posesión del material pornográfico preordenada a dichas actividades que, anteriormente, tenía prevista, con relación a aquéllas, una sanción inferior (prisión de uno a dos años).

Se trata de uno de los llamados delitos mutilados de dos actos. Al hecho objetivo de poseer ha de añadirse, por un lado, el conocimiento por el sujeto activo de que el material pornográfico se ha elaborado utilizando a menores de edad o incapaces y, por otro, su intención de tenerlo para realizar cualquiera de las conductas que indica (producción, venta, distribución, difusión o exhibición), lo que habrá de inferirse, a falta de prueba directa, de las circunstancias que rodean o acompañan a dicha tenencia.  (Abogado delito pornografía infantil Almería).

De todas las acciones del art. 189.1.b) a las que hay que referir la posesión, es la del material para su producción la que, a primera vista, pudiera parecer un contrasentido. Sin embargo, es posible que pueda darse si, como se ha dicho, se parte del concepto de material pornográfico. En éste puede incluirse, por ejemplo, el soporte donde originariamente quedó grabado lo recogido por medio de una cámara de video; qué duda cabe que sacar un número indeterminado de copias de aquella grabación es producir material pornográfico.

Al margen de lo anterior, aunque resulte intrascendente la distinción tras la parificación penológica operada en el art. 189.1.b), hay que subrayar que el agente deja de ser poseedor en el momento en que realiza cualquiera de las actividades que constituyen el porqué de su tenencia. Se plantea entonces la hipótesis del poseedor de material pornográfico que invita a otro a contemplarlo. Este supuesto debe resolverse afirmando la existencia de exhibición de material pornográfico de la misma manera que nadie discutiría dicha exhibición como constitutiva del delito del art. 186 si el receptor del material exhibido fuere menor de edad. En realidad, salvando las diferencias evidentes, no se advierte diversidad en la construcción técnica de ambos preceptos. Además, no parece que el art. 189.1.b) -ni el art. 186- exija que la exhibición deba tener un número plural de destinatarios pues, como ya se ha mantenido, el precepto, que quiere perseguir a ultranza cualquier conducta de manipulación del material pornográfico, se detiene exclusivamente en ese comportamiento sin adenda alguna.

Sea la posesión del material, sea cualquiera de las modalidades que señala el art. 189.1.b), lo cierto es que internet se muestra como un medio idóneo para que tengan lugar. Además, este tipo de delincuencia cuenta, como potente aliado, la imposibilidad de excluir usuarios de la Red o de controlar los contenidos. Es indudable que, en el tema que se está tratando, el desarrollo de la tecnología virtual siempre irá muy por delante de la regulación legislativa y, muestra de ello, lo constituye la incorporación a nuestro Ordenamiento de pretendidos instrumentos legales. Uno de ellos es la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Aunque su art. 13.1 declara la responsabilidad penal y administrativa de los prestadores (providers) de servicios de la sociedad de la información, los arts. 14 a 17 lo que hacen es establecer supuestos de exclusión de dicha responsabilidad.

2. Posesión para el propio uso. No parece que la incorporación de este tipo de conductas a nuestro Código Penal haya sido una iniciativa propia y exclusiva del legislador patrio. En algunos convenios internacionales se encontraba ya la exhortación a los Estados Parte para que establecieran el castigo, entre otras conductas, de la mera posesión de material pornográfico elaborado con menores de edad. Así, el art. 9.1 del Convenio de Cibercrimen señala: Cada parte adoptará las medidas legales y cualesquiera otras que fueren necesarias para establecer como infracción criminal en su ley nacional las siguientes conductas, cuando fueren cometidas intencionadamente y sin derecho alguno que lo justifique: … d) poseer pornografía infantil en un sistema informático o en un sistema de almacenamiento de datos. De más amplio espectro se muestra, en lo que a la posesión de material pornográfico realizado con menores se refiere, el art. 3.1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño de 25-5-2000: Todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente: … c) La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados8 de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2.

8 Estos fines, según el art. 3.1.a).i) son: a) Explotación sexual del niño. b) Transferencia con ánimo de lucro de órganos del niño. c) Trabajo forzoso del niño.  (Abogado delito pornografía infantil Almería).

La LO 15/03 introdujo ex novo, en el art. 189.2, el castigo de la posesión de material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces como una conducta atenuada respecto de las previstas en el art. 189.1.

Ha de señalarse que la inclusión de esta figura no estuvo exenta de cierta polémica en su tramitación parlamentaria. Pueden verse, en tal sentido, las enmiendas núm. 52 del PNV y las núm. 108 del PSOE, ambas ante el Congreso de Diputados, que proponían su supresión. Ahora bien, basar tal petición, como hace la primera de ellas, en que el Derecho Penal no debe proteger concepciones morales y que tal posesión no crea ningún riesgo para la libertad sexual e indemnidad del menor, es ofrecer una visión demasiado simplista de toda la problemática que rodea la pornografía infantil. No se trata de esquemas moralistas (son atípicas las conductas relacionadas con el material pornográfico elaborado con mayores de edad) y, en contra de lo que pudiera parecer, al menor también se le está protegiendo al castigarse el destino final de la elaboración y producción de este tipo de material: el consumo. A este consumo le precede la demanda que forma parte integrante del entramado comercial que a continuación se genera y cuyo punto de partida es la explotación del menor (o incapaz) con el que se elabora el material pornográfico. Al margen de la libertad e indemnidad sexual del menor (o incapaz), se está protegiendo sobre todo al menor mismo para que, en la línea trazada por el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, no sea objeto de explotación. Téngase en cuenta, al respecto, que el art. 3.b) del Convenio 182 de la OIT de 17-6-99, sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y acción inmediata para su eliminación, considera como tales la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas.  (Abogado delito pornografía infantil Almería).

El art. 189.2 utiliza la expresión posesión para el propio uso del material pornográfico. Al hecho objetivo de poseer el material añade el texto la finalidad que debe presidirla. Ahora bien, con independencia del ánimo tendencial al que luego se aludirá, es preciso analizar ciertos aspectos del hecho mismo de poseer.

En principio, poseer equivale a tener o detentar el material, pero dicha tenencia deberá ir acompañada, como elemento culpabilístico, del conocimiento por el agente de su carácter pornográfico y de que está elaborado con menores (o incapaces) y por la intención de poseerlo. Por faltar tal conocimiento, aun cuando el material pornográfico haya sido elaborado utilizando a menores de edad, la posesión devendrá impune si por su aspecto físico no puede inferirse aquélla minoría de edad. La duda que al respecto pudiera plantearse ha de resolverse a favor del reo.

El hecho de la posesión no plantea especiales problemas hermenéuticos cuando el material pornográfico se encuentra en un soporte que pudiéramos denominar clásico. Es el caso de fotografías, revistas, libros, disquetes, cintas de película o de video, etc. Por el contrario, en el terreno informático o, incluso, el de la telefonía móvil o dispositivos móviles, es conveniente distinguir algunas de las situaciones más corrientes que, con relación a este tema, pueden darse. Desde luego, existirá posesión típica cuando el material pornográfico se haya guardado en la memoria del soporte informático (ordenador, dispositivo, teléfono móvil). Sin embargo, hay que matizar esta afirmación cuando aquél se introdujo en el mencionado soporte merced a la recepción de un mensaje: a) si el fotograma en el teléfono móvil o el archivo adjuntado al mensaje es abierto y eliminado, esa posesión es atípica por faltar, precisamente, la intención de poseer; b) si abierto, es guardado o, si se quiere, no eliminado del soporte informático, se cometerá el delito del art. 189.2 pues ya se está poseyendo.

Cuestión distinta se suscita cuando el usuario de Internet se limita a visitar la página pornográfica cuyos protagonistas son menores o incapaces. No se puede negar que el sujeto tiene a su disposición el material, pero parece difícil sostener la existencia de delito pues dicho material continúa sin poseerse mientras no sea incorporado, por medio de cualquier modalidad de orden de archivo, al soporte informático. Tras la reforma, recuérdese que también se castiga el mero acceso por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

Además del conocimiento y voluntad que se ha señalado, el art. 189.2 añade que la posesión del material sea para le propio uso. Esta preordenación de la tenencia del material tiene sus límites en las conductas que establece el art. 189.1, singularmente en la letra b). Al margen de ello, en el contexto al que el precepto se refiere, será difícil acreditar en la mayor parte de los supuestos que la posesión del material es para algo distinto que el propio uso. Recuérdese, respecto del material pornográfico, que es indiferente el soporte que lo contenga. Señalan las SSTS 105/2009, de 30-1 y 373/2011, de 13-5 que “el art. 189.2 del Código penal requiere los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, al que nos hemos referido más arriba, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. La exasperación penológica nos debe conducir a interpretar el tipo penal incluido en el art. 189.1.b) bajo la verdadera voluntad del legislador, que es reprimir toda conducta en la que se interviene en la cadena de producción o en la fase de distribución o exhibición de tal material pornográfico (máxime si se utilizan menores de trece años), pero no en el simple visionado de lo que está ya ‘exhibido’ (difundido) en la red, sin intervención alguna del acusado en su proceso de producción o cadena de distribución, que es precisamente la actividad que se incrimina con tal penalidad. Y claro es que puede darse por acreditada tal actividad de difusión cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de “redifusión” de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido “recopilando” en variadas ocasiones por el autor; c) Será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso)”.

3. Referencia a nuevas figuras que incluye el Proyecto de reforma.

La reforma introduce otras modalidades delictivas. Por un lado castiga “el que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años”. Como puede comprobarse, el texto penal se adelanta al acto posesorio y castiga la adquisición de pornografía infantil. Sin embargo, obviamente, semejante adquisición precisa de la concurrencia de un elemento subjetivo de conocimiento y voluntad de obtener dicha pornografía pues quedan fuera de la previsión las adquisiciones no queridas.

Por otro, pretende incluirse otra figura de nuevo cuño: “La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación”. Es decir, no solo se castiga la adquisición o posesión de la expresada pornografía sino también el mero acceso a la misma por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.  (Abogado delito pornografía infantil Almería).

Finalmente, la reforma añade un supuesto de exclusión de la punibilidad. Según el apartado 6 del art. 189, “La producción y posesión de pornografía infantil no serán punibles cuando se trate del material pornográfico a que se refiere la letra c) del párrafo segundo del apartado 1 de este artículo, siempre que el material esté en posesión de su productor únicamente para su uso privado, y en su producción no se haya utilizado el material pornográfico a que se refieren las letras a) y b) del mismo”.  (Abogado delito pornografía infantil Almería).

La indicada letra c) se refiere a “Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes”.

IV. Subtipos agravados.

Establece el art. 189.3. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes…

El primer comentario hay que dirigirlo a resolver si las circunstancias que recoge son aplicables a todos los supuestos que describen las letras a) y b) del art. 189.1. El art. 189.3 menciona los actos previstos en el apartado 1 sin ningún tipo de exclusión. Fórmula que se reitera en la reforma. Sin embargo, como se ha dicho, los supuestos del art. 189.1.b) parten de que el menor ya ha sido utilizado y de que el material pornográfico está elaborado, lo cual, dada la redacción de algunos de los subtipos, va a impedir que se apliquen a las conductas recogidas en dicho apartado b).

Así sucede con el que se enuncia en la letra a) -cuando se utilicen a menores de 13 años- respecto del que la Sala II acuña una constante y reiterada doctrina en el sentido de excluir la aplicación del subtipo a los supuestos del art. 189.1.b). Así, proclama la STS 873/2009, de 23-7: <<En efecto, este Tribunal se ha planteado en las últimas sentencias dictadas sobre el subtipo del art. 189.3 a) del CP (SSTS 674/2009, de 20-5; 795/2009, de 28-5 y 592/2009, de 5-6) si la norma agravatoria, consistente en haber utilizado a menores de 13 años, era aplicable a todos los casos comprendidos en el apartado 1 b) del art. 189, o si sólo operaba en relación con aquellas actividades en las que a los menores se les haya hecho intervenir personalmente, es decir, sirviéndose directamente de personas comprendidas en esa franja de edad (personas de carne y hueso). Y el dilema interpretativo lo ha resuelto esta Sala de Casación en el sentido de que cuando el legislador se refiere a “utilizar” menores de 13 años está aplicando el verbo “utilizar” como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1, si ha concurrido o no esta utilización. Por otra parte, acaba diciendo la reciente doctrina jurisprudencial, si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de diez meses a dos años, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico (SSTS 674/2009, de 20-5 795/2009, de 28-5)>>. Pueden verse, igualmente, las SSTS 588/2010, de 22-6, 1299/2011, de 17-11, y las en ella citadas.

La reforma, en este punto, eleva a 16 años el límite de edad de los menores.

La segunda circunstancia, cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, no obstante la similitud terminológica con la prevista en el ordinal 1o del art. 180.1, se presenta de modo diferente. En esta última, los adjetivos degradante y vejatorio hay que predicarlos, no de la acción sexual en sí, sino de la violencia o intimidación empleadas; en cambio, en el art. 189.3.b) la existencia de dichos adjetivos deben buscarse en los hechos mismos, lo que implica un análisis caso por caso. Es de sentido común que las imágenes de menores sometidos o realizando prácticas sexuales de diversa índole determinan para éstos un contexto degradante o vejatorio. Sin embargo, el subtipo agravado exige que sea particularmente degradante o vejatorio lo que significa un plus de degradación o vejación respecto al que deba entenderse como propio, inherente o perteneciente a la propia imagen o escena pornográfica. En cualquier caso, habrá de justificarse por el Tribunal enjuiciador (SSTS 592/2009, de 5-5; 340/2010, de 16-4; y 674/2010, de 5-7). Según la STS 1299/2011, de 17-11, <<A este respecto, conviene subrayar que esta Sala, al analizar el precitado subtipo, argumenta de forma reiterada que la agravación requiere una especialidad superadora de la normal repulsión que provoca un archivo pornográfico con menores, que el tribunal debe explicar y sobre el que la Sala no puede sustituir al órgano de enjuiciar sin lesionar las posibilidad de defensa del recurrente, que se vería imposibilitado de discutir la aplicación del derecho ante una instancia superior. Tal exigencia de específica argumentación se viene imponiendo de manera constante. Todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede -debe- ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto, se trata de determinar si, y por qué, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa, lo cual requiere un ejercicio de justificación (SSTS 592/2009, de 5-5; 340/2010, de 16-4; y 674/2010, de 5-7)>>. Véase también la STS 184/2012, de 9-3.  (Abogado delito pornografía infantil Almería).

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